Когда использование бренда конкурента в контекстной рекламе может быть признано нарушением

Контекстная реклама — это тип интернет-рекламы, при котором различного рода объявления (текстовые, графические, а также видео) показываются пользователям в соответствии с их поисковыми запросами (поисковая реклама), интересами или поведением в интернете (тематическая реклама). Контекстная реклама демонстрируется в поисковых системах, на различных сайтах, в мобильных приложениях и на других ресурсах. Наиболее распространенные в России сервисы для размещения контекстной рекламы — «Яндекс.Директ» и «Google Реклама» (ранее «Google AdWords»).

Как и в офлайне, некоторые компании пытаются «перетягивать» клиентов, включая товарные знаки своих конкурентов в рекламные объявления в интернете (так называемая «реклама по конкурентам»). Правообладатели часто пытаются пресечь такие действия путем подачи исков о нарушении исключительных прав на товарные знаки, а также заявлений о недобросовестной конкуренции.

Споры, связанные с использованием брендов в интернет-рекламе, имеют свои особенности. Дело в том, что контекстное объявление содержит как видимые элементы – заголовок, основной текст объявления, графическую иконку сайта (логотип), ссылку на сайт рекламодателя, так и визуально скрытые от пользователей элементы – ключевые слова.

До недавнего времени вопрос о том, является ли использование товарного знака в контекстной рекламе нарушением исключительных прав во многом зависел от того, в каких элементах рекламного объявления воспроизведен товарный знак или сходное с ним обозначение.

Использование знака в одном или нескольких видимых пользователям элементах рекламного объявления суды часто признавали нарушением исключительного права на товарный знак.

К примеру, компания «Эльдорадо», правообладатель товарных знаков «Эльдорадо» и «Территория низких цен», доказала нарушение в действиях ЗАО «Юлмарт» по размещению и показу объявления с заголовком «Эльдорадо низких цен! Здесь!» под которым следовал текст «Юлмарт: Территория сервиса. Магазины, доставка, справедливые цены, бонусы! Ulmart.ru». Ответчик утверждал, что использовал слово «Эльдорадо» только как имя нарицательное, следовательно, не нарушал прав истца. Но суды трех инстанций решили, что при частичном воспроизведении товарного знака «Территория низких цен» в сочетании со словом «Эльдорадо» спорное объявление воспринимается как объявление истца, и взыскали с ответчика компенсацию в размере 2,5 млн руб. ВС РФ подтвердил правильность вынесенных судебных актов.

Вместе с тем, указание товарного знака конкурента в качестве ключевого слова в контекстной рекламе нарушением не считалось. Суды признавали, что такое указание не является использованием товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ, поскольку ключевые слова не индивидуализирует какие-либо товары или самого рекламодателя, являются одним из технических критериев показа рекламного объявления в поисковой системе (см. например, постановления СИП по делам А40-164436/2012 и А51-11605/2013).

Практика стала меняться с принятием постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10, по смыслу п. 172 которого использование в контекстном объявлении ключевых слов, тождественных или сходных с брендом другого лица, с учетом цели такого использования может быть признано недобросовестной конкуренцией.

Уже через два дня после принятия вышеуказанного постановления СИП поправил нижестоящие суды и признал, что использование товарного знака или сходного с ним обозначения в качестве ключевого слова может являться нарушением исключительного права на товарный знак.

В другом деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд оставил в силе решение суда первой инстанции о прекращении использования товарного знака ответчиком в том числе в ключевых словах в «Яндекс.Директ» и «Google AdWords». Суд указал, что реклама является ненадлежащей при нарушении любого из ее параметров (не только содержания самой рекламы, но и иных ее параметров) а также подтвердил, что использование товарного знака в качестве ключевого слова рекламного объявления является использованием товарного знака в рекламе.

Кроме этого, в октябре 2019г. ФАС России выпустила для территориальных антимонопольных органов разъясняющее письмо касательно использования средств индивидуализации в ключевых словах, в котором указано, что акт недобросовестной конкуренции может иметь место, если товары (услуги) рекламодателя и его конкурента являются взаимозаменяемыми и имеют общую географию распространения, происходит перераспределение спроса в пользу предполагаемого нарушителя, а также присутствует возможность смешения товаров (услуг) потребителями. Возможность смешения имеет место, если у пользователя может возникнуть впечатление, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя товарного знака либо сайт, иным образом связанный с ним.

Таким образом, с учетом постановления Пленума ВС РФ № 10, изменившейся практики судов, а также разъяснений ФАС России, правообладатели получили возможность более эффективно защищаться от посягательств в интернете, в частности, пресекать действия конкурентов по неправомерному использованию товарных знаков в ключевых словах.